工作不到一个月，索求工资13万？ 法制小故事

工作不到一个月，索求工资13万？

      这是一个真实案例，而且是进行中。2018年8月底，当事人进入一家教育培训机构，约定工资6000元，但双方没有订立书面合同。在2018年9月底，该机构执行校长口头告知当事人不用再来上班了，没有支付经济补偿金，也没有依法出具劳动关系解除证明书。2019年8月，当事人向定海区劳动仲裁委员会提起仲裁，要求恢复工作，并补发从口头辞退、停止支付工资日起至提起仲裁日的工资，并按照二倍计算，索求工资达13万元。

在本案中，当事人证明的任务是双方成立事实劳动关系。参照原劳动和社会保障部于2005年发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

 如果事实劳动关系成立，那么双方的的劳动关系很可能依然存续。解除劳动关系应发给劳动者书面的解除劳动关系通知书。员工在录用期内考核不合格、违纪比如说不服从安排或者自动离职，单位应作出书面的处理、处罚决定。如果没有证据证明用人单位依法履行了解雇程序，也没有证据证明劳动者系自动离职，那么，用人单位没有解除双方的劳动关系，双方的劳动关系依然存续。用人单位应当向劳动者履行支付工资的义务。

按照《劳动合同法》第四十六条、第四十八条关于解雇保护程序的规定，用人单位采取主动行为的，在用人单位未依法支付经济补偿金或者非法解除劳动合同经济赔偿金之前，解雇不成立，双方劳动关系存续。本案中用人单位既没有经过合法解雇程序、也没有支付非法解雇赔偿金，因此，双方劳动关系很可能被认定为存续。

工资是劳动者维持劳动能力再生的物质条件，具有很强的人身依附性。在劳动关系存续期间，用人单位没有任何事由可以不支付工资，就算劳动者重大违纪，用人单位也不能免除支付义务。

用人单位违法解除劳动合同的，除了承担恢复履行劳动合同的责任，还将承担赔偿义务，即向劳动者补发工资。虽然在单位解除之后到恢复履行前，劳动者并没提供劳动，但该责任不在劳动者，而是单位违法解除导致的。从公平原则讲，用人单位当然补发上述期间的工资。

按照《浙江省劳动人事争议仲裁院、浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙劳仲院[2012]3号）第十二问：用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同的，应如何处理？如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。如果在一审宣判时，原劳动合同期限尚未届满的，则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。不满12个月的，按实际月平均工资确定。

《劳动合同法》第10条第1款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动关系。被申请人应当自用工之日起同步订立书面劳动合同，并且有义务提供书面劳动合同文本。第82条规定，已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，超过一个月的，依法应当承担支付二倍工资的法律责任，直至一年期满。

按照《劳动合同法》第48条规定和浙江省劳动人事争议仲裁院、浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙劳仲院[2012]3号）的答复，双方尚未订立书面合同，合同期限不存在到期之说，没有发生重大经营改变导致双方劳动合同无法继续履行的客观事实被申请人，也应当立即恢复申请人工作。而请求恢复工作后，要求补发工资就是自然而然的事情了。

从上述案例可以看到，单位人事工作需要依法展开，随意解雇存在巨大的法律风险。而作为人事工作人员，熟悉相关法律尤为必要。稍一不慎，企业可能就因此破产。